от 30 июля 2009 г. по делу N А12–1046/2009
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 года.
Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2009 года.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области
на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03.03.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009
по делу N А12–1046/2009
по заявлению Государственного учреждения здравоохранения «Волгоградская областная клиническая больница N 1», г. Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области о признании недействительным решении и предписания, с участием третьих лиц — Комитета экономики администрации Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью «Росстрой», г. Волгоград, общества с ограниченной ответственностью «Делароса», г. Волгоград,
установил:
Государственное учреждение здравоохранения «Волгоградская областная клиническая больница N 1» (далее — ГУЗ «ВОКБ N 1», Больница, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее — УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 23.12.2008 по делу N 08–02–06/443-ВО.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Комитет экономики администрации Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью «Росстрой», г. Волгоград, общество с ограниченной ответственностью «Делароса», г. Волгоград.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.02.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты, ссылаясь на применение норм материального права, не подлежащих применению, и неприменение норм, подлежащих применению, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам.
В отзыве на кассационную жалобу Комитет экономики администрации Волгоградской области, Больница просят оставить судебные акты без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, необоснованность доводов, изложенных в жалобе.
Общество с ограниченной ответственностью «Росстрой», Комитет экономики администрации Волгоградской области, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, своих представителей для участия в нем не направили. Комитет просил рассмотреть жалобу в отсутствие своего представителя.
В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.
Арбитражный суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оснований для отмены судебных актов не находит.
Как следует из материалов дела, 12.11.2008 Больница разместила в газете «Волгоградская правда» извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт корпуса N 8, продолжение работ в функционирующем отделении Больницы за счет средств областного бюджета на 2009 год. Аналогичная информация была размещена и на официальном сайте заказчика.
В соответствии с решением единой комиссии по размещению заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для Больницы (далее — Комиссия) приняты к рассмотрению заявки участников размещения заказа ООО «Росстрой», ООО «Делароса».
Решением Комиссии от 10.12.2008 (протокол N 90) ООО «Росстрой» отказано в допуске к участию в открытом аукционе на право заключения государственного заказа. Основанием к отказу в допуске к участию в аукционе послужило представление заявки, не соответствующей техническому заданию, а именно: в предложении о выполняемой работе не указан объем выполняемых работ, не приложен график выполняемых работ, не прописан порядок оплаты.
Не согласившись с принятым решением, ООО «Росстрой» 16.12.2008 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на незаконные действия комиссии.
Решением от 23.12.2008 по делу N 08–02–06/443-ВО антимонопольный орган признал жалобу ООО «Росстрой» частично обоснованной. Больница признана нарушившей требования части 4.1. и части 6 статьи 9, части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, пунктов 1, 2 части 4 статьи 34, статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ), части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).
Предписанием от 23.12.2008 заказчику предписано в течение 10 дней с момента его вынесения аннулировать размещение заказа в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт корпуса N 8, продолжение работ в функционирующем отделении Больницы за счет средств областного бюджета на 2009 год, разместив информацию об этом на официальном сайте.
Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, Больница обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 23.12.2008 по делу N 08–02–06/443-ВО.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что нарушений требований действующего законодательства при размещении заказа в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта за счет средств областного бюджета на 2009 год не допущено.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.
Суд кассационной инстанции считает выводы судебных инстанций законными и обоснованными.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Законом N 94-ФЗ.
В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Согласно части 7 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьей 23 настоящего Федерального закона.
Суды правомерно признали ошибочными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях Больницы нарушений части 4.1. и части 6 статьи 9, части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, пунктов 1, 2 части 4 статьи 34, статьи 35 Закона N 94-ФЗ, части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Частями 4.1., 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных, в том числе и частью 6 статьи 9 Закона, что данной нормой предусмотрена возможность изменения лишь количества поставляемого товара. Возможность изменения одновременно количества и объема выполняемых работ данная норма не предусматривает. Возможность изменения одновременно количества и объема выполняемых работ данная норма не предусматривает.
Судебными инстанциями установлено, что пунктами 3.4.4., 7.3.4. Документации по проведению открытого конкурса на право заключения государственного контракта, Информационной картой аукциона предусмотрено, что цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, если это предусмотрено в Разделе 2 «Информационная карта аукциона». Заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом работ при изменении их объема, на выполнение которых заключен контракт.
В соответствии с частью 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт.
В письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.08.2008 N Д05–3541 разъяснено, что до 01.01.2009 в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, при выполнении дополнительного объема строительных работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на 10% такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.
Таким образом, выводы судебных инстанций полностью соответствуют положениям части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ.
Антимонопольный орган вменяет Больнице нарушение требования пункта 1 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, которым предусмотрено, что в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 настоящего Федерального закона документация должна содержать требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.
Основанием для такого вывода явился пункт 3.6.4 Документации по проведению открытого конкурса на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт корпуса N 8, продолжение работ в функционирующем отделении Больницы за счет средств областного бюджета на 2009 год, которым предусмотрено, что все документы, входящие в состав заявки на участие в аукционе и приложенные к ней, должны лежать в порядке, указанном в форме 3.1. Раздела 3.
Отклоняя иск в данной части, первая и апелляционная инстанция обоснованно исходили из того, что требование пункта 3.6.4 Документации о расположении представляемых документов в определенном порядке не нарушает прав участников размещения заказа, а способствует скорейшей обработке представленных заявок.
Довод антимонопольного органа о нарушении заказчиком положения статьи 35 Закона N 94-ФЗ, вследствие включения в аукционную документацию требований, не предусмотренных указанной нормой, судебные инстанции правомерно признали несостоятельным.
Пункт 4.4 Документации устанавливает, что заявки на участие в аукционе должны сохранять свое действие в течение срока проведения процедуры аукциона и действовать до завершения указанной процедуры. Процедура аукциона завершается подписанием контракта или принятием решения об отмене аукциона.
Пункт 4.4. Документации не содержит в своем содержании каких-либо требований к участникам размещения заказа и не предусматривает, что их заявки в обязательном порядке должны содержать сведения о сроках действия заявок.
Положение о сроке действия заявок является декларативным и предоставляет участникам размещения заказа дополнительную гарантию действия заявок до момента завершения процедуры аукциона.
Антимонопольный орган расценил указание в Разделе 2 «Информационная карта» на то, что привлечение субподрядчиков к исполнению государственного контракта не допускается, как нарушение части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ и части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Оценивая указанный довод антимонопольного органа, судебные инстанции обоснованно пришли к выводу, что нежелание заказчика привлекать к выполнению государственного контракта субподрядчиков не является требованием, предъявляемым непосредственно к участнику размещения заказа.
Закон N 94-ФЗ не содержит норм, которые обязывают заказчика в обязательном порядке предусматривать в конкурсной документации условие о возможности привлекать субподрядчиков к выполнению подрядных работ.
Исполнение государственного контракта лично участником размещения заказа, признанным победителем торгов, является одним из условий исполнения государственного контракта и служит дополнительной гарантией своевременного выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, надлежащего качества, в точном соответствии с потребностями заказчика. При данных обстоятельствах положения статьи 11 Закона N 94-ФЗ неприменимы. Решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указанный в конкурсной документации предмет конкурса, предусматривают ли условия подлежащего заключению договора обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков.
Ошибочным является и вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований пункта 2 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, поскольку Документация не содержит сведений о дате начала срока подачи заявок на участие в аукционе, противоречит самой Документации.
В пункте 4.1.1 Документации указано, что заявки на участие в аукционе представляются участниками размещения заказа заказчику не позднее времени и даты, указанной в Разделе 2 «Информационная карта аукциона». При этом датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является день, следующий за днем опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении настоящего аукциона.
Аналогичный порядок определения даты начала срока подачи заявок на участие в аукционе определен и в пункте 2 части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.
Судебные инстанции правомерно признали необоснованным довод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований части 2 статьи 12, частей 2, 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, поскольку в пункте 3.6.6 Документации содержится требование о заполнении графы «оплата осуществляется в следующем порядке», не предусмотренное данными нормами права.
В соответствии со статьями 746, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан предусмотреть в документации об аукционе и соответственно в проекте государственного контракта такое условие как порядок осуществления оплаты выполненных работ. При этом, учитывая, что отсутствует закон, обязывающий заказчика производить оплату выполненных работ только по безналичному расчету по мере поступления бюджетных средств, заказчик и участник размещения заказа в праве в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельно согласовать условие о порядке осуществления оплаты работ.
В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.
Статья 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроки ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
Вменяемое заказчику антимонопольным органом нарушение требования части 2 статьи 12 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в отказе в допуске на участие в аукционе ООО «Росстрой» по причине не представления обществом графика выполнения работ, обоснованно отклонено судом первой и апелляционной инстанции как несоответствующее фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, из которых следует, что ООО «Росстрой» отказано в допуске к аукциону в связи с несоответствием заявки на участие в аукционе требованиям Документации об аукционе, что основано на положениях пункта 14 части 1 статьи 14 ФЗ Закона N 94-ФЗ.
Поскольку судебные инстанции установили, что нарушений требований действующего законодательства при размещении заказа в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на капитальный ремонт корпуса N 8, продолжение работ в функционирующем отделении Больницы за счет средств областного бюджета на 2009 год не допущено, правомерными являются их выводы о том, что основания для направления предписания ГУЗ «ВОКБ N 1» об устранении таких нарушений у антимонопольного органа отсутствовали.
Разрешая спор, суды всесторонне исследовали фактические обстоятельства дела и дали надлежащую правовую оценку представленным доказательствам.
В соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полномочия суда кассационной инстанции не входит установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, кассационная инстанция не вправе предрешать вопросы достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, не вправе переоценивать доказательства, которым уже была дана оценка судом первой или апелляционной инстанции.
Доводы заявителя кассационной жалобы согласно статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются основанием для изменения или отмены оспариваемых судебных актов.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
постановил:
решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03.03.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного суда апелляционного суда от 27.04.2009 по делу N А12–1046/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области — без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.