Нестерович Н. В. д.э.н., профессор

Смирнов В. И. д.э.н., профессор

О качестве Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ

достаточно красноречиво говорит тот факт, что прошло менее трех лет его

практического применения, а уже были приняты минимум шесть федеральных

закона (от 31.12.2005 №207-ФЗ, от 26.06. 2006 года №135-ФЗ, от 27.07.2006

№142-ФЗ, от 20.04.2007 №53, от 24.07.2007 №218-ФЗ, от 08.11. 2007 года N 257-

ФЗ), вносящие изменения в этот закон.

Причем, до необходимых кардинальных преобразований

законодательного регулирования процедур закупок продукции для

государственных нужд дело пока не дошло. В настоящее время деятельность

законодателей в этой области напоминает школьную работу над ошибками. Эта

работа идет главным образом по двум направлениям: первое – исправление

норм, ошибочность и нелепость которых стали очевидными самим

разработчикам закона, второе – удовлетворение пожеланий тех структур,

которые обладают достаточными возможностями убеждения в своей правоте

(лоббизм), что делает этот закон во все большей мере законом исключений.

Представляется, что такая работа может идти бесконечно долго, пока

работники, занятые практической реализацией Закона 94-ФЗ, окончательно не

запутаются и перестанут что-нибудь понимать в этом законодательстве. Ведь

разработчики не просто исправляют ошибки, они делают новые ошибки.

Показательно, что много изменений Законом 218-ФЗ внесено в буквально

накануне принятый Закон 53-ФЗ. В настоящее время Госдума завалена

предложениями по внесению новых изменений в законодательство о

госзакупках.

Достаточно очевидным становится тот факт, что Закон 94-ФЗ не

поддается ремонту. Единственно правильным решением будет его полная

отмена и принятие принципиально нового закона, регулирующего сферу

государственных и муниципальных закупок.

Прежде всего, необходимо с целью совершенствования

законодательства об общественных закупках. В современном российском

законодательстве о закупках цель и средства перепутаны местами: средства

выдаются за «самостоятельные» цели, а истинные цели предаются забвению.

Необходимо четко определиться, что цель совершенствования законодательства

в этой сфере заключается в повышении эффективности этих закупок – в

наилучшем удовлетворении общественных потребностей на выделенные

общественные средства (см. статью В. Смирнова «Ошибочные цели – ложный

результат». «Московские торги» 2008 г. №8)

По нашему мнению, необходимо внести следующие основные

концептуальные изменения в законодательство о государственных и

концептуальных закупках.

Необходимо четко установить адекватные существу дела принципы

определения сферы действия законодательства в области государственных и

муниципальных закупок. Определяющими в этом вопросе являются источники

средств, используемые на осуществление закупок, и субъекты проведения

закупок. При таком подходе в сферу действия законодательства в области

государственных и муниципальных закупок попадают закупки, осуществляемые

на средства государственных и муниципальных бюджетов и государственных

внебюджетных фондов.

Необходимо распространить законодательство в области

государственных и муниципальных закупок на закупки предприятий и

учреждений, являющиеся государственной или муниципальной собственностью.

Логично распространить законодательство в области государственных

и муниципальных закупок на закупки, осуществляемые субъектами

естественных монополий.

При проведении процедур прокьюремента следует иметь в виду, что

каждый закупочный проект и каждый контракт уникальны. При всей

стандартизованности процедур прокьюремента нельзя подходить к их

осуществлению чисто механически. Каждый контракт имеет свое своеобразие и

специфику, если это не учесть, то потери неизбежны. Как бы жестко

законодательно не регламентировались процедуры закупок, у работников очень

часто имеются варианты альтернативных решений. Важно определиться с

общими принципами, которыми должны руководствоваться исполнители при

проведении закупочных процедур с целью достижения поставленных целей

наилучшим образом. Для этого в основу прокьюремента заложены следующие

открытость (транспарентность),

равноправие(справедливость),

экономичность,

эффективность,

ответственность.

Чрезвычайно важно, что указанные принципы необходимо

реализовывать в комплексе. Чрезмерное преобладание какого-нибудь из них

вносит дисгармонии в процедуры закупок и неизбежные потери. К сожалению,

Закон 94-ФЗ страдает этим недостатком, так как чрезвычайно усилил принцип

открытости (транспарентности) в ущерб другим принципам прокьюремента и,

прежде всего, экономичности и эффективности. Причем в односторонней

трактовке – чрезмерная открытость заказчика при полной закрытости

участников.

Для Закона 94-ФЗ характерно жесткая регламентация закупочных

процедур, установление максимальной публичности их проведения и тотальный

контроль за соблюдением формальных правил.

Чрезмерная регламентация процедур закупок чревата снижением их

эффективности. На что неоднократно указывал в своих работ один самых

известных российских специалистов в области государственных закупок в США

В. А. Федорович. Он приводил следующее мнению американских аналитиков:

«Одним из «плодов» контрактной системы, основанной на жестких правилах, а

не на гибкой совокупности методических указаний, явилось то, что работники

федеральной контрактной системы в большинстве своем стали экспертами по

процедурным вопросам, а не по закупкам со знанием рынка и закупаемого

товара».

К сожалению, эта проблема американской системы государственных

закупок после принятия Закона 94-ФЗ в полной мере стала проблемой

российской системы государственных закупок. Весьма значимым фактором

снижения эффективности государственных закупок является то, что в результате

чрезвычайной жесткости процедур закупок госзаказчики закупают в достаточно

большом числе случаев не ту продукцию, которая им реально нужна и не в том

объеме, который им действительно необходим.

Изучение положений Закона № 94-ФЗ показывает, что его разработчики

одной из основных своих задач (если не главной) определили максимальное

упрощение вхождения поставщиков на рынок государственных закупок. Для

решения этой задачи в Законе предусмотрен крайне ограниченный перечень

обязательных требований к участникам размещения заказа. Установление каких-

либо иных требований к участкам размещения заказа запрещено и карается по

закону.

Более того, заказчику запрещено возлагать на участников размещения

заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям. В новых

условиях заказчику остается только верить той информации, которую ему

представили участники размещения заказа. В принципе на этапе проверки

соответствия конкурсных заявок требованиям конкурсной документации

заказчик вправе сам обратиться в соответствующие органы (например, в

налоговую инспекцию) за подтверждением представленной информации. Но

если учесть то, что на проведение такой работы по закону отводиться не более

10–20 дней, то становится очевидной нереальность во многих случаях получения

в установленные сроки такой информации.

По этому закону не имеет никакого значения опыт потенциального

поставщика, его материальное, финансовое, кадровое оснащение, главное, чтобы

у него было желание участвовать в этих торгах. Логика здесь простая. Чем

больше количество участников размещения заказа, тем больше конкуренция,

чем больше конкуренция — тем как бы выше эффективность закупок.

По нашему мнению, это именно тот случай, когда простота хуже

воровства. Залогом успешности закупок является эффективная конкуренция.

Уровень конкуренции, как показала практика, далеко не впрямую зависит

только от количества участников закупок, а решающее значение имеет еще и

качественный уровень этих участников.

Что получается в результате. Можно ожидать резкого увеличения

количества участников размещения заказа, и тем самым вроде бы должна

возрасти конкуренция за госзаказы, и, соответственно, эффективность

госзакупок. Но уровень реальной конкуренции определяется не просто

количеством участников, а количеством тех участников, кто по своему

потенциалу в состоянии решить тот круг задач, которые перед ними ставит

заказчик. А так как процедура по установлению технических, экономических,

организационных и других потенциальных возможностей участников по

удовлетворению потребностей заказчика в представленных на конкурс товарах,

работах и услугах законодательством не предусмотрена, то до проведения

закупок невозможно установить, как увеличение количества участников

повлияло на увеличение реальной (эффективной) конкуренции.

Отметим, что не удалось достигнуть и увеличения числа участников

размещения заказа .В мировой практике в качестве одно из важнейших

показателей, характеризующих зрелость открытых конкурсов, принято считать

среднее число участников конкурса. Какой мы имеем здесь результат. Несмотря

на титанические усилия разработчиков закона по максимальному упрощению

вхождения участников на рынок государственных закупок (запрет

квалификационных требований, значительное сокращение предоставляемых

участниками размещения заказа документов и т.д.), среднее число поданных

заявок на участие в открытом конкурсе снизилось до 2,61, что на четверть ниже,

чем до принятия Закона 94-ФЗ. В 2005 году — последний год до вступления в

силу Закона 94-ФЗ — среднее число поданных заявок на участие в открытом

конкурсе было 3,68.

Одним из наиболее дискуссионных вопросов процедур закупок после

принятия Закона 94-ФЗ стало отношение к запрету на применение

квалификационных требований к участникам закупок. К яростным противникам

применения этих требований относятся работники Федеральной

антимонопольной службы России и Минэкономразвития России, а к

сторонникам – подавляющая часть государственных заказчиков.

Корень различий в отношении целесообразности применения

квалификационных требований к отбору участников размещения заказа нам

видится в отличиях понимания сути и роли квалификационного отбора в

конкурсных процедурах. Законодатель счел, как можно определить из

выступлений и интервью представителей ФАС России и Минэкономразвития

России, что квалификационный отбор необходим заказчику для того, чтобы

избавиться от ненужных ему участников конкурса, и получить заранее

предопределенные результаты конкурса. В то время как, по своей сути,

квалификационный отбор является одной из основных гарантий получения

заказчиком продукции требуемого качественного уровня и обеспечения

требуемого уровня выполнения контракта. Заметим, что в некоторых случаях

квалификационный отбор является чуть ли не единственной такой гарантией,

например, при закупках сложной интеллектуальной продукции.

Задачей квалификационного отбора является выявление из общего

числа участников размещения заказа тех, кто по своему потенциалу в состоянии

решить тот круг задач, которые перед ними ставит заказчик. Исходя из этого,

предварительную квалификацию участников торгов можно определить как

процедуру по установлению технических, экономических, организационных и

других потенциальных возможностей участников по удовлетворению

потребностей заказчика в представленных на торги товарах, работах и услугах.

Заблаговременное выявление квалификации участников позволяет

экономить время и средства заказчика при проведении торгов, так как к

основным процедурам конкурса допускаются только компетентные участники.

Следует отметить, что квалификационный отбор позволяет экономить

силы и средства и тех участников, которые не прошли предварительную стадию,

так как им не приходится участвовать во всех остальных процедурах

конкурсных торгов, выиграть которые они практически не имеют возможностей.

Разработчики Закона 94- ФЗ неоднократно говорили о том, что главным

достоинством этого закона является то, что он не имеет по многим вопросам

аналогов в мировой практике. Самым принципиальным отличием является то,

что установлено законодательное ограничение возможности использовать в

государственных закупках открытого конкурса, а основным способом закупок

становится так называемый «горловой» аукцион. По их мнению, за счет

широкого применения аукционов как способа государственных закупок удастся

получить невиданный в российской практике прирост эффективности

государственных закупок.

Но как показали результаты государственных закупок в новых

условиях, ставка на аукционы как основной способ закупок себя не оправдала.

Весьма красноречиво об этом свидетельствуют данные, приведенные

И. В. Кузнецовой в докладе на II Международном форуме «Государственные

закупки: перспективы развития». По результатам первого квартала 2008 г. из

завершенных аукционов общий процент состоявшихся аукционов по всем

группам был 23%, а несостоявшихся – 77%. При этом по закупкам ГСМ доля

несостоявшихся аукционов оказалась 94%, угля, металлов, стали – 86%,

продуктов – 73%, лекарств -70%.

Процентное распределение основных причин признания аукциона

несостоявшимся оказалось следующим: подана одна заявка — 61%, не было

подано ни одной заявки – 19%, допущен один участник – 13%.

Таким образом, закупки на аукционах, по сути, превратились в

подавляющей своей части в закупки у единственного поставщика. Таким

образом, погоней за лжеконкуренцией из государственных закупок

выхолощено основное условие обеспечения эффективности расходования

бюджетных средств – конкуренция.

Необходимо прекратить порочную практику насильственного

внедрения аукционов в систему государственных закупок, и восстановить

статус открытого конкурса как основного способа закупок.

В качестве одного из важнейших достоинств Закона 94-ФЗ его авторы

указывали то, что он позволяет сформировать единую законодательную базу

регулирования государственных и муниципальных закупок.Но сразу же после

принятия Закона 94-ФЗ единство законодательного регулирования закупочной

деятельности стало разрушаться по нескольких направлениям. Во-первых,

значимые нормы, имеющие прямое отношение к сфере государственных

закупок, стали приниматься в законодательные акты иного профиля.

Так, несколько чрезвычайно важных норм осуществления

государственных закупок было принято в рамках Закона №135 – ФЗ от 26 июня

2006 года «О защите конкуренции» и Закона от 8 ноября 2007 года N 257-ФЗ

«Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской

Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации».

Во-вторых, пошел ускоренный, в значительном числе случаев

неоправданный, процесс индивидуализации регулирующих норм по различным

направлениям:

по уровням закупок;

по сферам закупок;

по видам закупаемой продукции;

по способам закупок и т.д.

Причем, во многих случаях очень трудно понять логику такой

локализации действия отдельных норм.

Показательна в этом плане часть 6 статьи 9 Закона 94-ФЗ,

регулирующая право на внесение заказчиками изменений в заключенные

контракты. В первоначальной редакции Закона 94-ФЗ заказчики могли изменить

в одностороннем порядке объемы закупаемых работ и услуг в пределах пяти

процентов. На товары эта возможность не распространялась.

Затем был принят Федеральный закон от 20 апреля 2007 года N 53-ФЗ

«О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на

поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и

муниципальных нужд» и отдельные законодательные акты Российской

Федерации», который расширил диапазон возможных корректировок

заключенных контрактов до десяти процентов, распространив это право и на

товары. Убрали юридически несостоятельное право заказчиков проводить

изменения объемов закупаемой продукции в одностороннем порядке.

Но буквально через три месяца после принятия Закона 53-ФЗ вышел

Федеральный закон от 24 июля 2007 года № 218-ФЗ «О внесении изменений в

Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение

работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и

отдельные законодательные акты Российской Федерации». В соответствии с

этим законом с 1 января 2009 года у заказчиков отнимается право вносить

коррективы в объемы закупок работ и услуг, остаются только товары.

В этом исключении есть еще одно исключение: «В случае, если это

предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с

исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение

научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических

работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов

культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской

Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав

Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда

Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав

библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе

изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем

таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на

выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении

потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных

контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными

контрактом».

Таким образом, в первоначальной редакции Закона 94-ФЗ заказчики в

заключенных контрактах могли изменить объемы закупаемых только работ и

только услуг. Затем это право было распространено и на товары, а после еще

одной итерации законодательства о государственных закупках это право

осталось только за товарами.

Трудно объяснить, почему при проведении конкурсов или аукционов

заказчик может отклонить заявку, которую представил участник размещения

заказа, попавший в реестр недобросовестных поставщиков, а при проведении

закупок способом запроса котировок ему это делать запрещено.

И таких необъяснимых исключений в Законе 94-ФЗ масса.